lunes, 20 de mayo de 2013

La propuesta de Código Penal de Gallardón y la criminalización del enlace


El pdf en cuestión está disponible aquí (pdf).

Las novedades respecto de anteriores versiones del anteproyecto son significativas en particular en lo que a los delitos contra la propiedad intelectual se refiere.

Los principales afectados por esta reforma, como señalaba Carlos Sánchez Almeida, son las webs de enlaces y los distribuidores de chips para consolas, pero también las empresas de alojamientos de contenidos se ven muy afectadas.

Se puede hablar de webs de enlaces, pero lo cierto es que por como se plantea la reforma se puede hablar del mero hecho de enlazar.

El artículo 270.2 parece pensado para este tipo de webs. Así será pena de prisión para quien, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie distribuya o comercialice al por meno, facilite el acceso o comunique públicamente, sin autorización, todo o parte de una obra...

La clave es el concepto de facilitar el acceso. ¿Qué es eso? ¿Enlazar es facilitar el acceso? 

Los asuntos penales contra estas webs siempre fallaban en que la descripción del tipo incluía las conductas de reproducir, comunicar públicamente y distribuir y eso nunca lo hace una web de enlaces, por lo tanto no se les condenaba en lo penal.

Ahora, por esta vía se abre la posibilidad de considerar que lo que hacen es facilitar el acceso a la obra sin permiso del autor y por lo tanto, en cierta forma se criminaliza el enlace.

Vean que en esta categoría entra el enlazar simplemente.

Pero, si esto ya parece suficiente, no... hay más y peor, mucho peor.

El artículo 271, que se ocupa de los tipos agravados (conductas con más pena por concurrir ciertas circunstancias) incluye en su apartado segundo una descripción bastante similar a la que se da en la Ley Lassalle para tratar de cerrar las webs de enlaces.
"La misma pena se impondrá, siempre que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo anterior (gran perjuicio, etc.), a quien, con ánimo de obtener un beneficio directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, preste de forma no ocasional un servicio de referenciación de contenidos en Internet que facilite la localización activa y sistemática de contenidos objeto de propiedad intelectual o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio."

Ahí lo tienen, claramente expresado. Esto, por sí puede dejar en nada la no obligación de vigilancia de los contenidos, puesto que es indiferente el origen de las obras.

¿Y esto no es lo mismo que hace Youtube, por ejemplo?

En este caso la pena es de hasta 6 años de prisión, por lo que entramos en el terreno de los delitos graves y por lo tanto podemos obtener sin ningún problema todo tipo de pruebas, como la identificación de la IP en aplicación de la Ley 25/2007 de Conservación de Datos.

Esta reforma tal y como está planteada deja en nada a la Ley Lassalle, puesto que la conducta y el destinatario es lo mismo, y se debe aplicar el principio de prejudicialidad penal, así, en tanto no se resuelva el caso penal no podría tramitarse el expediente administrativo.

Igualmente se admite que el juez pueda ordenar la retirada de los conteniodos e incluso el bloqueo del acceso o la interrupción del servicio cuando se difundan en exclusiva o preponderantemente los contenidos. Es decir, en situaciones ocasionales, tipo youtube, retirar el contenido y en el caso de webs de enlaces "tradicionales" interrupción del servicio.

Por lo tanto, si tenemos dos conductas aparentemente dirigidas a personas diferentes (270.2 y 271 CP) es porque se prevé su aplicación en dos ámbitos diferentes, es decir, no sólo a las webs de enlaces "tradicionales" si no también a cualquier web que en algún momento pueda "facilitar" el acceso a una obra sin permiso del autor.

En definitiva, que el acto de enlazar, como pedía la industria, se criminaliza.