lunes, 5 de noviembre de 2012

A la cárcel por retweet ¿Hay delito en retuitear un delito?

En ocasiones se olvida que un retweet, o retuit, no significa que quien lo hace esté de acuerdo con el contenido retuiteado, simplemente puede suponer que quiere decir a los demás "eh, mirad esto" o "mirad lo que dice este".

Hace algo más de un año en México, dos personas fueron detenidas por retuitear información acerca de unos incidentes que resultaron ser falsos.

"A quien, por cualquier medio, afirme falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros, de ataques con armas de fuego, o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud, ocasionando la perturbación del orden público"
Esta redacción (muy similar a la propuesta para nuestro artículo 561 CP en el anteproyecto (pdf)) se considera como una respuesta a este caso, por lo que en principio parece que incluso comprendería el retuitear esa información que cause la perturbación del orden público.

En mi opinión quien retuitea no afirmaría, sólo haría de eco de la noticia, pero la línea puede ser muy delicada.

Pero, y en España, en nuestro Código Penal, retuitear un contenido que sea delito, como se consideraría? Sería delito?

Pongamos por ejemplo que en un tuit se escriben expresiones que son objetivamente consideradas delito, similares a los delitos que un bloguer puede cometer.

Y dejemos al margen la discusión sobre si el contenido del tuit original o no es delictivo, estableciendo que efectivamente lo es, como por ejemplo unas injurias contra otro usuario.

¿Qué pasa si hago un retuit de ese mensaje? ¿Seré penalmente responsable yo también?

Nuestro sistema penal parte de la base de que la responsabilidad es de aquel que realiza la conducta típica, la conducta descrita en el Código Penal, pero también de quienes contribuyen a ella. Y considera autores, artículo 28 CP, a:
"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
  1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
  2. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado"
Pero hay excepciones, como en el caso de los delitos cometidos utilizándose medios de comunicación, en cuyo caso la responsabilidad se determina de acuerdo a las reglas del artículo 30.2 CP dice que:
Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
  1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
  2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
  3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
  4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
¿Podría por esta vía, condenarse a la empresa (bueno, a los administradores de la misma) responsable de Twitter? Sería posible, aunque para ello habría que salvar las exclusiones de responsabilidad de la LSSICE, pero si no retira el contenido y tiene conocimiento efectivo, creo que podría asimilarse su caso al previsto en el punto 3º o 4º.

Pero, en el caso que nos importa, ¿y el mero usuario que hizo retuit?

En este caso el delito se comete por la escritura del contenido, en cuya redacción no influye la actitud del retuiteador, por lo que no puede ser considerado ni autor, ni coautor, ni inductor ni cooperador necesario.

El artículo 30 CP, en su letra primera, excluye de responsabilidad
"En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente."
Así que, aún considerando al retuiteador en este caso como un cómplice (concepto difícilmente aplicable vista la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 16/05/2007) no creo que le alcance la extensión de la responsabilidad por el contenido.

Cierto es que la mención a los medios o soportes mecánicos podría generar dudas sobre su aplicabilidad a los supuestos como el comentado en este caso, pero este mismo artículo se viene aplicando a los casos de responsabilidad en foros y blogs y esa limitación está superada.

En el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal (pdf) se modifica este artículo pero sólo para retirar el concepto de falta (que está previsto que desaparezcan del Código) y sería una buena ocasión para quitar la mención al concepto de mecánicos, ciertamente obsoleto.

Esta puede ser la solución para un caso como el propuesto, de unas injurias, pero el problema es que hay varios delitos en nuestro Código Penal en las que la conducta típica consiste en la difusión, como en el caso del artículo 189.1.b CP respecto de la pornografía infantil:
"El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.."
¿Difunde quien retuitea un mensaje de otro con este material? En principio parece que sí, en ese caso, sería autor del delito. Y si es autor no se aplica la exención el 30.1 CP.

Sin embargo la mención a "quienes los hubieren favorecido personal o realmente" hace que debamos pensar en si el retuit no es una forma de favorecer esa primera difusión del mensaje original.

Y esta es la cuestión relevante.

Sería autor, coautor (responsable) o un mero cómplice o favorecedor (exonerado).

El Tribunal Supremo, STS 09/10/2000, ha fijado que hay complicidad cuando:
"no concu­rriendo las circunstancias [...] caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario"
 Añade la STS 13/10/2009 que:
"Es una participación accidental -de importancia secundaria, por tanto- en la acción criminal, cuya realización por el autor principal se facilita, mediante alguna ayuda material en el momento de la preparación o de la ejecución de la misma. Así, para que exista complicidad se precisa la contribución a la realización por otro de un hecho delictivo, y que la misma se lleve a cabo con conocimiento del delito de cuya ejecución se trata y del carácter coadyuvante de la propia aportación no imprescindible."
Puede decirse que la participación del retuiteador es accidental, que simplemente contribuye a la ejecución del delito de difusión, pero tampoco es imprescindible para la consecución del hecho pues esta ya se ha producido.

Pero en los casos de distribución de pornografía infantil mediante emule se considera autor a todo aquel que comparte el archivo por la difusión realizada del mismo, aún no siendo la primera persona en ponerlo en la red, con lo que podría establecerse una analogía para este supuesto, y por ello considerar autor a quien retuitea un mensaje por esa difusión por él realizada.

Pero también deberían tenerse en cuenta otras cuestiones como el contexto del retuit (obviemos por ahora la problemática del dolo), relaciones entre emisor y retuiteador, etc.

A resultas de lo que pueda resolverse en cada caso particular, parece plausible establecer, a modo de conclusiones, que:

1- en los delitos cuya acción típica no consista en la difusión, no hay responsabilidad penal por retuitear.

2- en los delitos en los que la acción típica incluya alguna forma de difusión, puede ser declarado culpable en concepto de autor, aunque sólo por esa difusión del mensaje original.

 
Esta discusión de la responsabilidad penal del retuiteador no es baladí y puede resultar especialmente importante con la aprobación de la reforma del Código Penal proyectada ya que incluye una modificación al artículo 559 CP en estos términos:
“La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año"
Con esta redacción, que amplía de manera muy importante la actual, el retuitear una convocatoria de manifestación que resulte en alteración del orden público, o que simplemente sirva como estímulo para participar en la misma, puede ser considerado como un delito y el propio retuiteador autor del mismo.

¿Veremos algún condenado penalmente por hacer un retuit?