domingo, 7 de octubre de 2012

La AP de Barcelona entendiendo bien la obtención de datos de IP, teléfonos, etc...

Tras las celebraciones, críticas, descalificaciones y todo tipo de reacciones que ha provocado el Auto del Magistrado de la Audiencia Nacional sobre el archivo de la causa en relación a la organización de las movilizaciones de #25S, se esconde que seguimos arrastrando un grave problema en relación al sistemático incumplimiento de la Ley que regula la puesta a disposición de los datos de tráfico por parte de jueces y tribunales. La Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.


En ese caso, el juzgado acordó librar mandamiento a las operadoras de telecomunicaciones para que identificasen a los titulares de ciertas direcciones IP recopiladas por la Policia en sus pesquisas o puestas a disposición por empresas explotadoras de redes sociales. (Hecho sobre el que se ha centrado la prensa y no tanto sobre el requerimiento a los operadores.)

Nadie parece cuestionarse, pues, que sea legítimo identificar a quien se encuentra tras una dirección IP.

Desde este blog, y en otros escritos presentados en diferentes ámbitos, vengo manteniendo la plena vigencia de la Ley 25/2007 y su aplicabilidad a los supuestos de identificación de una IP, datos telefónicos, etc., ya sea en procedimientos penales o administrativos (a la Agencia de Protección de Datos esta ley no le gusta nada y se la salta con el peregrino argumento de que son datos de facturación, ejem...).

Uno de los argumentos fundamentales que desarrollé en este artículo es que la lectura que las Audiencias Provinciales estaban haciendo de la sentencia del Tribunal Constitucional es errónea, puesto que era aplicable a la situación previa al desarrollo legislativo, y que cuando este se produjo expresamente se señaló la limitación a los delitos graves según se refieren en el Código Penal.

Pues bien, finalmente tenemos la primera resolución (de la que tengo conocimiento) en la que expresamente se señalan las tesis que he venido defendiendo y se ahonda en el origen y sentido de esta legislación.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de marzo de 2012, (pdf) que resuelve un recurso contra la denegación del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés de una solicitud de los Mossos d'Esquadra en la investigación de un robo con violencia.

Se solicitaba a las operadoras que se informasen de los datos personales asociados a teléfonos móviles, relación de llamadas y datos bancarios relacionados.

La Audiencia Provincial, tras reconocer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de obtención de esos datos, pero esta vez, al contrario que otras Audiencias Provinciales, se fija adecuadamente y señala:
"Ahora bien, la citada doctrina del Tribunal Constitucional partía del presupuesto de que nuestro ordenamiento jurídico no tenía una regulación expresa sobre los requisitos o condiciones en las que las operadores de telefonía móvil tenían que conservar y ceder los datos a la autoridad judicial, pero una vez aprobada la Ley 25/2007, el principio de legalidad obliga a aplicar dicha norma con preferencia sobre la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada, precisamente, en un contexto de ausencia de norma legal que regulara dicha materia."
Por lo tanto establece el marco de juego correcto.

Además, al analizar qué debe entenderse por delito grave fija expresamente que sólo los delitos con una pena superior a 5 años de prisión deben entrar en esta categoría:
"De todo lo expuesto, se desprende con claridad que la cesión de los datos conservados por las operadoras de telefonía móvil solo puede producirse cuando se está investigando un delito grave contemplado en el Código Penal o en alguna ley penal especial y por tal solo cabe entender, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Código Penal, las infracciones que la Ley castiga con pena grave, es decir, con pena de prisión superior a cinco años [...]"
La fiscalía se opuso a esta visión, alegando que en origen el Código Penal consideraba como graves a los delitos con pena de prisión superior a 3 años y que la razón por la que se modificó el precepto era por la necesidad de diferenciar entre los delitos que eran competencia de la Audiencia Provincial, de los que eran competencia del Juzgado de lo Penal, no por criterios dogmaticos sobre el concepto de delito grave o menos grave (argumentación esta recurrente de muchas fiscalías).

Por ello, la Audiencia Provincial hace un recorrido por las tramitación parlamentaria para tratar de descubrir qué quiso hacer el legislador con la tramitación de la Ley 25/2007.

Así destaca que si bien el anteproyecto extendía el ámbito de disponibilidad a cualesquiera delitos, si bien el juez debería decidir sobre el acceso o no. Esta propuesta era coherente con la doctrina del Constitucional, STC 123/2002, de 20 de mayo y con la europea como indicó el Consejo de Estado.

Sin embargo, en la tramitación parlamentaria en el Congreso se optó por emplear la voz literal del legislador comunitario (sólo con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales) y el legislador varió igualmente la Exposición de Motivos, tratando aparentemente de justificarse, relacionando la variación directamente con el tenor literal de la Directiva 2006/24/CE.

Recuerda la AP de Barcelona que:
"La decisión fue tomada por consenso por todos los grupos parlamentarios siendo evidente que optaron por una regulación mas restrictiva que la propuesta en el anteproyecto de la Ley, sin que exista razón alguna que justifique una interpretación del precepto contrario a su tenor literal."
Por lo tanto desestima el recurso.

Esperemos que este Auto abra la vía a que más Audiencias Provinciales corrijan sus criterios en aplicación de esta norma y volvamos a la senda normal de aplicar la ley en sus términos, y si no gusta o es insuficiente que se cambie, pero lo que no es admisible es que los juzgados alteren el literal de las normas por razones de utilidad puntual.

Sólo ello es garantía de un estado de derecho.

Para poner en contexto y volviendo al caso del #25S recordemos que se han obtenido, y el juez lo ha permitido, datos en un supuesto de un delito penado con un máximo de 1 año de prisión, 5 VECES MENOS DEL MÍNIMO LEGAL!!!