viernes, 18 de noviembre de 2011

El TC avala el registro del ordenador sin mandato judicial

Polémica, a mi juicio, Sentencia del Tribunal Constitucional que avala el registro de un ordenador personal por parte de la Policía sin mediar autorización judicial y también valida la denuncia efectuada por el técnico informático que encontró los archivos al efectuar una reparación.

Esta sentencia, que viene a romper lo que se consideraba un criterio evidente de protección del derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la CE, tiene también un voto particular que resulta especialmente interesante.

Y no sólo es polémica por ese cambio de criterio, sino que, en mi opinión, valida una construcción del procedimiento inversa. Es decir, en cualquier juicio lo normal es que se haga el examen de los medios de prueba y se llegue a un veredicto de culpable o inocente. Sin embargo en este caso parece que el proceso que se ha seguido es el inverso, a partir de que sabemos que es culpable ordenamos todo para conseguir ese resultado.

Los hechos, resumidos, consisten en que una persona llevó a un técnico informático su ordenador portatil para reparar la  unidad de grabación de DVD.

El técnico preguntó al usuario si el ordenador tenía contraseña y este respondió que no y tampoco le dió instrucciones para que no accediese a su disco duro.

Al terminar de instalar el hardware, procedió a utilizar archivos del disco duro del ordenador para verificar el correcto funcionamiento del mismo, encontrándo en la carpeta /mis documentos/mis imágenes fotos y videos de pornografía infantil, lo que motivó que el técnico denunciase los hechos a la Policía, que se personó en la tienda, se incautó del ordenador y procedió a analizar el contenido del disco duro, encontrando en la carpeta /emule/incoming más archivos con pornografía infantil.

Esta actuación fue impugnada por la defensa, llegándo finalmente al Constitucional, sobre la base de que tanto el acceso por el técnico como el acceso por la Policia se hicieron en contra del derecho a la intimidad, ya que no medió autorización judicial para tal intervención.

Respecto del técnico la Audiencia Provincial estableció que dado que el ordenador no tenía contraseña ni el cliente le indicó limitación alguna al uso del ordenador y acceso a los ficheros y
En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos.
Y que como en la otra carpeta, la del emule que encontró la Policía, estaba en la de compartir, no tenía "[...] voluntad de preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador [...]" pues no puede invocarse el derecho a la intimidad.

Y lo mismo dijo tanto el Tribunal Supremo como ahora el Constitucional.
Pero los jueces obvian que para llegar a esa conclusión, primero han tenido que abrir el ordenador y analizar las carpetas. Se obtiene la prueba y luego se justifica su obtención. Esta línea de pensamiento es gravísima por las vías que abre para todo tipo de intervenciones (en esta línea también se manifiesta el Fiscal).

Además de que, como se señala en el voto particular, puede discutirse sobre el consentimiento dado al técnico, pero esté en ningún caso debió alcanzar a la carpeta del emule.
Parecen obviar los tribunales que la pregunta de la existencia de una contraseña de acceso deriva no del acceso al usuario individual sino a los efectos de poder instalar los "drivers" necesarios de la grabadora, no de que por no tener contraseña se quiere que cualquiera pueda acceder.

El técnico tiene acceso al ordenador para arreglar el equipo, no para ver el contenido de la carpeta "mis imágenes". Perfectamente el técnico para probar una grabadora puede usar un usb con archivos específicos a tal efecto sin tener que obtenerlos del usuario, o sacarlos de la carpeta "/windows"

Tampoco tiene sentido que sea el usuario el que imponga limitaciones (opt-out) al técnico. La presunción cuando dejas un ordenador a reparar es que el técnico no mire el contenido de los archivos personales.

Como decía, al final da la impresión de que se ha querido legalizar el resultado porque el detenido se consideraba que era culpable, aplicando el proceso penal a la inversa.

Y respecto de la intervención de la Policía, registrando el ordenador sin mandamiento judicial, se viene a validar, argumentando que la necesidad de averiguar un delito actúa como elemento limitador del derecho a la intimidad pero que por regla general exige la autorización judicial. Sin embargo, esta autorización judicial no es necesaria cuando existen razones para la intervención policial inmediata.
"[...] han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”
En este caso la Policía se apoderó del ordenador, examinó su contenido y luego detuvo al propietario.

El TC avala la actuación judicial sin esperar al mandato judicial porque entre sus funciones está la de asegurar las pruebas incriminatorias

"[...] por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet."
Realmente increible que se use este argumento, un ordenador que fisicamente está en poder de la Policía, si no se le conecta a ninguna red, dificilmente podrán borrarse datos a distancia.

Es decir, se justifica que la Policía pueda abrir el ordenador y ver su contenido por si el usuario, que se lo ha dejado a un técnico para que lo arregle, lo borra a distancia (cuando daño está haciendo tanto ruido sobre la "nube"). En fin. Sobran las palabras. O como se dice en el voto particular:
"Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué, estando el ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial."
"Pero es que, además, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial."
Como decía, tengo la sensación de que todo esto es una construcción para alcanzar un resultado, o eso, o que en el Constitucional sólo hay una magistrada que entienda minimamente como funciona un ordenador, quien firma el voto particular...